مجازات اعدام به بیان وکیل کیفری

ب

88722336-09121463248

 

مجازات اعدام در قوانین ایران

«قاعدة درأ» یکی از مشهورترین قواعد فقه جزایی است و در کتابها و مقالات از آن فراوان بحث شده است، اما سؤال بسیار مهمی که دربارة قاعدة درأ مطرح است و در اکثر نوشته‌ها بی‌پاسخ مانده، این است: آیا قاعدة درأ همان اصل عدم است یا مطلب جدیدی را بیان می‌کند؟ آیا قاعدة درأ می‌تواند بر خلاف ادله و اصولی که اقتضای مجازات دارند جاری شود و مجازات را ساقط کند؟ نگارنده با اعتقاد به اینکه قاعدة درأ نه یک قاعدة تنصیصی بلکه قاعده‌ای اصطیادی است و در حد عقلایی قابل پذیرش است، از مستندات و حقیقت جایگاه آن در نظام حقوقی ـ قضایی ایران بحث کرده است

 

 مشهورترین قاعدة باب حدود ـ که نخست در باب حدود مطرح شده و سپس از تسری آن به تعزیرات و سایر مجازاتها بحث شده است ـ قاعدة درأ است. ظاهر اصحاب و فقهای امامیه و حتی اهل سنت پذیرش این قاعده و تسالم بر آن است؛ به گونه‌ای که مرحوم آیت الله سبزواری این قاعده را «من القواعد التی ارسلوها ارسال المسلّمات وجعلوها مما استدل بها لاعلیها» (سبزواری، ۱۴۱۷: ۲۲۶) و بی‌نیاز از بحث و بررسی مستندات آن می‌داند؛ اما در عین حال فقیه بزرگی از فقهای امامیه همچون مرحوم آیت الله خویی، روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات» را صحیح نمی‌داند و به چنین عمومی قائل نیست. (خویی، ۱۳۹۶: ۱۳۶، ۱۶۸، ۱۶۹، ۱۷۱، ۲۳۳، ۲۳۴، ۳۲۹) برخی نیز در اینکه این قاعده مطلب جدیدی را بیان کند، تاملاتی دارند. از میان اهل سنت ـ همان‏گونه که خواهیم دید ـ عبارات ابن‏حزم اندلسی حاکی از نپذیرفتن این قاعده است.

مفاد اجمالی قاعده آن است که حدود با شبهه برداشته می‏شوند و مجازات حدی تنها در صورتی جاری می‏شود که هیچ گونه شک و شبهه‏ای در میان نباشد. بحث درباره قاعدة درأ را در چهار گفتار پی می‏گیریم. ابتدا به بررسی واژگان قاعده (گفتار اول) می‏پردازیم. سپس از حقیقت قاعدة درأ (گفتار دوم) بحث می‏کنیم؛ یعنی از این نکته که آیا قاعدة درأ بیان مطلبی جدید است یا تعبیری از اصل یا از اصول مسلّم است. سپس از مستندات قاعده (گفتار سوم) سخن می‏گوییم و در نهایت وضعیت قاعدة درأ را در نظام حقوقی و قضایی ایران (گفتار چهارم) پی می‏گیریم.*
گفتار اول. بررسی واژگان‏
در بررسی واژگان قاعدة درأ باید به تحلیل و تبین سه واژة «درأ» (الف)، «حدود» (ب) و «شبهات» (ج) بپردازیم.
الف. درأ
واژة «درأ» که مصدر «تدرأ»، «ادرئوا» و الفاظ مشابه دیگر است، در لغت به معنای «دفع کردن»، «ساقط کردن» و «تعطیل کردن» آمده است. (فراهیدی، ۱۴۰۹: ۶۱؛ جوهری، ۱۴۰۷، ۱: ۴۸) بنابراین، منظور از درأ حد، دفع کردن و ساقط کردن و عدم اجرای آن است.
ب. حدود
«حدود» جمع واژة «حد» است و حد گاه وصف مجازات معیّن شرعی و گاه وصف جرمی است که مجازات معیّن شرعی دارد. روشن است که مراد از «حد» در این قاعده، مجازات حدی است و نه جرم حدی. بدیهی است آنچه در اثر شبهه دفع و ساقط می‏شود و آنچه وضع و دفعش به دست قاضی است، مجازات حدی است.
ج. شبهات‏
«شبهات»، جمع واژة «شبهه» است و شبهه در لغت به معنای «التباس»، (جوهری، همان، ۶: ۲۲۳۶) «پوشیدگی کار و مانند آن» (سیاح، ۱۳۶۵: ۶۹۸) آمده است. اما ببینیم مراد از «شبهه» در قاعدة درأ و به عبارت دیگر معنای اصطلاحی شبهه چیست.
فقها در تعریف شبهه اختلاف عقیده دارند. مثلاً شهید اول با پیش کشیدن «ظن»، شبهه را اماره‏ای می‏داند که برای مرتکب، موجب گمان به حلیت عمل شده و در نتیجه به عملی دست‌زده است که در واقع حرام است. (مکی، بی‌تا: ۳۷) اما شهید ثانی با توسعة دایرة شبهه، وهم به حلیت عمل ممنوع را نیز شبهه می‏داند. (عاملی، بی‌تا: ۳۳۷) دلیل شهید ثانی عموم حدیث «ادرئوا الحدود بالشبهات» است. ظاهر عبارت مرحوم آیت ‏الله خویی این است که شبهه، اعتقاد و یقین به مجاز بودن عملی است که در واقع حرام است و ناشی از جهل حکمی تقصیری نیست، بلکه از جهل قصوری یا تقصیری در مقدمات ناشی شده است. (خویی، همان: ۱۶۹) جالب اینجاست که با وجود این همه اختلاف، صاحب ریاض معنایی را برای شبهه مطرح می‌سازد و برای آن ادعای اجماع می‏کند:
و ضابطها ما اوجب ظن الاباحة بلا خلافٍ اجده و لعلّه المفهوم منه عرفاً و لغة (طباطبایی، ۱۴۲۲: ۴۱۶)؛ ضابطة شبهه چیزی است که باعث گمان به حلیت عمل [که در واقع ممنوع است‏] شود. مخالفی را در این مورد نیافتم و شاید آنچه در عرف و لغت از این واژه فهمیده می‏شود، همین معناست.
باید توجه داشت که این اختلاف میان فقها در تعریف شبهه امری طبیعی است. در واقع چون در مورد دایرة شبهه‏ای که موجب سقوط حد می‌شود میان فقها اختلاف عقیده وجود دارد، هر فقیهی سعی کرده است با توجه به دایرة مورد پذیرش خویش، شبهه را تعریف کند و ضابطة آن را مشخص نماید.
اما مشکلی که در این میان وجود دارد این است که اگر خواسته باشیم شبهه را با توجه به موارد کاربرد قاعدة درأ تعریف کنیم، تعریف آن نه «توهم الفاعل او المفعول ان ذلک الفعل سائغٌ له» است و نه «ما اوجب ظن الاباحة» و نه «الجهل عن قصور او تقصیر فی المقدّمات مع اعتقاد الحلّیة حال الوطی».
توضیح اینکه فقها در مواردی به قاعدة درأ استناد کرده و به سقوط حد رأی داده‏اند که در آنها شبهه به هیچ یک از معانی مذکور نیست. مثلاً در مورد قذف که به معنای نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری است، این بحث وجود دارد: آیا نسبت دادن دو عمل فوق فقط باید با لفظ صورت بگیرد و در نتیجه کسی که به وسیله‏ای غیر از الفاظ، همچون عکس و نقاشی و مجسمه و نوشته، زنا یا لواط را به کسی نسبت داده، مرتکب جرم قذف نشده است؟
برخی از فقها (فاضل لنکرانی، ۱۳۷۵: ۵۲۵) با پیش کشیدن قاعدة درأ، مصداق متیقن قذف را نسبت دادن به وسیلة لفظ می‏دانند. بدیهی است در اینجا کسی که به وسیلة نوشته و نقاشی و… زنا یا لواط را به کسی نسبت می‏دهد، وهم یا ظن یا اعتقاد به اباحة عمل ندارد، بلکه می‏داند که مرتکب فعل حرام می‏شود.
 نیز اگر خنثای مشکل مرتد شود و ندانیم که وی زن است تا مجازات او حبس و ضرب باشد یا مرد است تا مجازات او قتل باشد، گفته شده به استناد قاعدة درأ می‏توان مجازات قتل را از او منتفی دانست. (نجفی، ۱۳۶۸: ۶۱۲) بدیهی است شبهه در این مورد هم به معانی یاد شده نیست.
تعاریف فوق و امثال آن مشکل دیگری نیز دارند. بنابراین تعاریف، محل عروض شبهه خصوص شخص متهم است و قاعدة درأ در مورد شبهه نزد قاضی جاری نمی‏شود. چون شبهه تنها در مورد متهم به معنای «آنچه باعث وهم یا گمان یا اعتقاد به اباحة عمل ممنوع شود» می‏باشد. در حالی که برخی از فقها معتقدند شبهه اعم از آنکه برای قاضی حاصل شود یا برای متهم، باعث سقوط حد می‌شود. (نجفی، همان: ۴۹۴؛ اردبیلی، ۱۴۱۳: ۸۹). می‌دانیم که شبهه نزد قاضی به معنای مذکور نیست. در دو مثال پیشین، قاضی چون نمی‏داند خنثای مرتد، مرد است یا زن یا نمی‏داند قذف از نظر اسلام نسبت دادن زنا یا لواط با خصوص لفظ است یا اعم از لفظ، نمی‏تواند مجازات مناسب را اعمال کند. بنا به آنچه گذشت، به نظر می‏رسد معنای اصطلاحی شبهه همان معنای لغوی آن است. به عبارت دیگر، شبهه در قاعدة درأ از معنای لغوی خود دور نشده است. شبهه، یعنی التباس و روشن نبودن واقعیت، گاه باعث ظن به اباحه می‏شود و گاه نمی‏شود.
گفتار دوم. حقیقت قاعدة درأ؛ بیان مطلبی جدید یا تعبیری از اصل یا اصول دیگر؟
لازم است پیش از بحث دربارة مستندات قاعدة درأ، این مطلب روشن شود که آیا
این قاعده مطلب جدیدی را بیان می‏کند یا در واقع بیان دیگری از اصل عدم و اصولی همانند آن است.
ممکن است به ذهن چنین خطور کند که قاعدة درأ مطلب جدیدی را بیان نمی‏کند، زیرا حکم به مجازات (حد) در صورتی صادر می‏شود که موضوع، یعنی وجود جرم حدی، احراز شود و تا وجود جرم احراز نشود، طبعاً به مجازات حکم داده نمی‏شود و در صورتی که در تحقق جرم شک و شبهه‏ای باشد، اصل عدم اقتضا می‏کند جرمی محقق نشده باشد و در نتیجه حکم به مجازات داده نمی‏شود.
مثلاً در مورد زن بدون شوهری که حامله شده ولی اقرار به زنا نکرده است و شهودی به زنا شهادت نداده‏اند، حد زنا جاری نمی‏شود. زیرا حد زنا در صورتی جاری می‏شود که زنا ثابت شود، اما با این احتمال که حامله شدن ممکن است به سبب امری غیر از نزدیکی، مثل جذب شدن نطفه به رحم زن، یا به علت وطی به شبهه یا از روی اکراه و اجبار صورت گرفته باشد، زنا ثابت نمی‏شود. حال می‏توان اجرا نکردن حد را مستند به قاعدة درأ (مکارم شیرازی، ۱۴۱۸: ۱۹۰) و یا مستند به «عدم ثبوت موضوع» (خویی، همان: ۱۷۸) دانست.
همچنین فقها در مورد زنی که خود را به جای همسر مردی در آورد و مرد از روی ناآگاهی با او نزدیکی کند، به سقوط حد زنا از مرد نظر داده‏اند. حال مستند این عقیده را برخی قاعدة درأ (طباطبایی، همان: ۴۱۸) و برخی عدم ثبوت موضوع حد (خویی، همان: ۱۶۹) می‏دانند. کلمات و عبارات برخی از فقها نیز موهم همین معناست که بود و نبود قاعدة درأ تاثیری در احکام ندارد. (کریمی جهرمی، ۱۴۱۲, ۱: ۲۴ ـ ۲۵)
وجود اصول و قواعد دیگر در موارد جریان قاعدة درأ که مقتضی عدم ثبوت حدند، باعث شده که برخی «مطابقت قاعدة درأ با ظواهر ادله» را مستند شرعی این قاعده در شبهات موضوعیّه بدانند (بجنوردی، ۱۳۷۲: ۱۵۴) و شاید به همین جهت است که برخی بحث و بررسی پیرامون مستند این قاعده را لغو و قاعده را بی نیاز از اثبات می‏شمارند. (سبزواری، همان: ۲۲۸ ـ ۲۲۹)
علی‏رغم آنچه گذشت، می‏توان گفت قاعدة درأ می‏تواند مطلب جدیدی را بیان کند. در توضیح این نکته می‌گوییم: موارد جریان قاعدة درأ بر دو قسم است. گاه دلیل یا اصلی شرعی اقتضای سقوط حد را دارد، مانند مثالهایی که گذشت، و گاه دلیل یا اصل مقتضی ثبوت حد است. اگر در این موارد قاعدة درأ جاری و حد برداشته شود، قاعدة درأ پیام تازه و یا به تعبیری کاربرد جدیدی دارد. می‏توان مثالهایی را برای این بحث آورد. مثلاً در مورد شبهة قاضی می‏توان این فرض را مطرح کرد که کسی شراب نوشیده است ولی ادعای اکراه دارد، اما شاهد و دلیلی بر ادعایش نمی‌آورد و قاضی نیز به دروغ بودن ادعایش علم ندارد و در عین حال نمی‏داند راست می‏گوید یا دروغ. در اینجا اصل اختیاری بودن اعمال (کریمی جهرمی، همان، ۲: ۳۸۵ و خوانساری، ۱۳۹۴: ۱۵) اقتضای آن دارد که حد شرب مسکر بر مرد جاری شود. اما اگر قاعدة درأ جاری شود، حد برداشته می‏شود.
در باب شبهة متهم نیز گاه اصول و یا ادلة شرعی اقتضای مجازات دارند، در حالی که قاعدة درأ مقتضی سقوط آن است. مثلاً کسی مایعی دارد که قبلاً شراب بوده، ولی نمی‏داند که اکنون تبدیل به سرکه شده است یا خیر؛ او آن مایع را می‏نوشد و سپس روشن می‏شود که کماکان شراب بوده است. مثال دیگر این است که کسی با زنی نزدیکی کند، در حالی که نمی‏داند عقد نکاحی که میان خود و آن زن جاری کرده صحیح است یا خیر و سپس روشن شود که عقد باطل بوده است. در این دو مورد، استصحاب خمر بودن یا استصحاب حرمت وطی این زن، مقتضی ثبوت حد شرب مسکر و حد زناست، اما برخی به استناد قاعدة درأ، حدود فوق را ساقط می‏دانند. (مکارم شیرازی، همان: ۳۷)
نتیجه آنکه در مواردی اصول و ادلة شرعی اقتضای ثبوت حد دارند. اگر در این موارد قاعدة درأ جاری شود و حد را بر دارد، باب جدیدی را به روی ما می‌گشاید. به همین سبب لازم است مستندات قاعده (گفتار سوم) بررسی و روشن شود که آیا قاعدة درأ می‏تواند چنین نقشی را ایفا کند یا خیر. اصولاً اهمیت قاعدة درأ نیز به خاطر همین موارد است.
گفتار سوم. مستندات قاعده و بررسی و نقد آنها
در این گفتار ابتدا به بیان مستندات قاعده (الف) و سپس به نقد و بررسی آنها (ب) می‏پردازیم و در نهایت تبیین جدیدی از قاعده درأ (ج) را بیان می‏کنیم. تذکر این نکته ضروری است که در بیان مستندات قاعده در پی پاسخ این پرسشها هستیم: آیا دلیلی وجود دارد که اثبات کند هر شبهه‏ای، اعم از شبهة متهم و شبهة قاضی، باعث سقوط حد می‏شود؟ آیا عمومی وجود دارد که بیان کند شبهة متهم، اعم از جهل موضوعی و حکمی، و جهل حکمی، اعم از جهل قصوری و تقصیری، و جهل تقصیری، اعم از جهل بسیط و مرکّب، باعث سقوط حد می‏شود؟ آیا در جایی که ادله و اصول شرعی ثبوت مجازات را ـ ولو با وجود شبهه ـ اقتضا دارند، قاعده‏ای به نام قاعدة درأ وجود دارد که بتواند جلوی این ادله و اصول بایستد و دارء حد باشد؟
الف. مستندات قاعده‏
برای قاعدة درأ به روایات (اول)، اجماع (دوم) و ادلة دیگر (سوم) استناد شده است.
اول. روایات‏
بی گمان مهم‌ترین مستند قاعدة درأ، روایات است. در این قسمت، روایت عام «ادرئوا الحدود بالشبهات» (۱) و روایات خاص (۲) قابل اشاره‏اند.
۱٫ روایت عام «ادرئوا الحدود بالشبهات‏»
این حدیث به دو گونه نقل شده است: روایت صدوق (۱ ـ ۱) و عهدنامة مالک اشتر (۱ ـ ۲). گفتنی است اگر این روایت از حیث سند و دلالت تمام باشد، دلیل بسیار قوی و متقنی برای قاعدة درأ خواهد بود و هیچ یک از سایر ادلة قاعدة درأ، هم‌عرض آن نخواهد بود؛ زیرا دلیلی لفظی است و نه لبّی. بر اساس این روایت هر شبهه‏ای حد را ساقط می‏کند و هر حدی با شبهه ساقط می‌شود، زیرا در این روایت واژة «الشبهات» و «الحدود» به کار رفته که جمع الف و لام دار است و چنین جمعی افادة عموم می‏کند.
۱ ـ ۱٫ روایت صدوق‏
حدیث فوق را مرحوم شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه بدین‏گونه نقل می‏کند:
قال رسول الله (ص): ادرئوا الحدود بالشبهات. (صدوق، ۱۴۰۶: ۷۴)
وی در کتاب مقنع، با استناد دادن این حدیث به حضرت علی(ع) چنین آورده است:
و قال امیرالمؤمنین(ع): ادرئوا الحدود بالشبهات. (مروارید، ۱۴۱۰: ۱۰)
۱ ـ ۲٫ عهدنامة مالک اشتر
حضرت امیرالمؤمنین علی(ع) خطاب به مالک اشتر می‏نویسد:
و اطلق عن الناس عقد کلّ حقد، و اقطع عنک سبب کل وتر، و اقبل العذر، و ادرء الحدود بالشبهات و تغاب عن کل ما لایصلح لک. (مجلسی، ۱۳۷۵: ۲۴۵)
مرحوم سیدرضی در نهج‏البلاغه جملة «ادرء الحدود بالشبهات» را نقل نکرده و عبارت فوق را با تغییراتی آورده است. البته اینکه حدیث مورد بحث در نهج‏البلاغه نیامده و در بحارالانوار آورده شده است، مشکلی ایجاد نمی‏کند، زیرا دأب و روش سیدرضی نقل گزیده‏هایی از سخنان حضرت(ع) بوده است و نه نقل تمامی آنها.
۲٫ روایات خاص‏
می‏توان از روایات خاصی برای قاعدة درأ بهره جست و این قاعده را مستند به آنها دانست. ما این روایات را خاص می‏نامیم، زیرا یا درباره شبهة خاصی‏اند و یا در باب حدی خاص. شاید بتوان این روایات را در دو گروه مربوط به شبهة متهم (۲ ـ ۱) و شبهة قاضی (۲ ـ ۲) قرار داد.
۲ ـ ۱٫ روایات مربوط به شبهة متهم‏
روایاتی وارده شده‏اند که مستفاد از آنها این است: حدود وقتی ثابت و اجرا می‏شود که مرتکب «علم به حرمت عمل» داشته باشد و تا وقتی چنین «علمی» موجود نباشد و مرتکب به حرمت عمل خود جهل داشته باشد، مستحق عقوبت حد نخواهد بود. این روایات در ظاهر فرقی میان جهل تقصیری و قصوری نگذاشته‏اند و در نتیجه به استناد آنها می‏توان گفت جهل تقصیری در باب حدود، همانند جهل قصوری، رافع مسئولیت و مسقط حد است. بر این اساس، مادام که شخص علم به حرمت نداشته باشد مستحق حد نیست؛ هر چند در یادگیری احکام تقصیر و کوتاهی ورزیده باشد؛ ولو اینکه در موقع ارتکاب عمل مردد بوده و احتمال حرمت می‏داده، ولی توجهی به آن نکرده است؛ هر چند احتمال ضعیفی بر حلیت عمل و احتمال قوی بر حرمت عمل می‏داده است. در هر صورت، چون فرد «علم به حرمت» نداشته است، مستحق مجازات حدی نخواهد بود.
از جملة این روایات صحیحة حلبی است که براساس آن، امام صادق(ع) می‏فرماید:
اگر کسی مسلمان شود و سپس شراب بنوشد و زنا کند و ربا بخورد، در حالی که هیچ حلال و حرامی برای او روشن نشده باشد، اگر جاهل باشد حد را بر او اقامه نمی‏کنم، مگر اینکه بینه علیه وی شهادت دهند که او سوره‏ای را که در آن حرمت زنا و شراب و رباخواری است خوانده است. اگر چنین کسی جاهل باشد، او را به حرمت این اعمال آگاه می‏کنم و پس از آن اگر مرتکب این اعمال شود، او را شلاق زنم و حد را بر وی اقامه می‏کنم. (عاملی، ۱۴۱۶، ۲۸: ۳۲)
همچنین می‏توان به صحیحة عبدالصمد بن بشیر اشاره کرد که در باب شبهة متهم است و از این جهت عمومیت دارد:
عن ابی عبدالله (ع): ای رجل رکب امراً بجهالة فلا شیء علیه (عاملی: همان، ۱۲: ۴۸۸ ـ ۴۸۹)
همچنین می‏توان به صحیحة محمد بن مسلم (همان، ۲۸: ۳۲)، صحیحة ابی عبیده حذّاء (همان: ۳۲ ـ ۳۳) و مرسلة جمیل (همان: ۳۳) اشاره کرد.
براساس این روایات برخی گفته‌اند که در موضوع حدود، علم به حرمت شرط است و در صورتی که مرتکب، علم به حرمت نداشته باشد، حد جاری نمی‏شود. (تبریزی، ۱۴۱۷: ۱۸)
۲ ـ ۲٫ روایات مربوط به شبهة قاضی‏
می‏توان از برخی روایات که مربوط به شبهة قاضی و دربارة حدود خاصی است، الغای خصوصیت کرد و حکم آنها را به سایر موارد تسری داد. در اینجا به دو روایت اشاره می‏شود. در صحیحة ابی عبیده امام باقر(ع) می‏فرماید:
زنی را با مردی که به وی زنا کرده بود نزد حضرت علی(ع) آوردند. زن گفت: ای امیر مؤمنان، به خدا قسم او مرا به این کار وادار کرد. حضرت حد را از او برداشت. اگر از مخالفان در این زمینه سؤال شود می‏گویند: زن تصدیق نمی‏شود. اما قسم به خدا که امیرالمؤمنین(ع) او را تصدیق کرد. (عاملی، همان: ۱۱)
در این روایت می‏بینیم زنی که زنا داده است، ادعا می‏کند که از سوی زانی بر این عمل اکراه شده است. زن شاهد و دلیلی بر ادعای خود ندارد. طبیعتاً برای قاضی این شبهه پیش می‏آید که او راست می‏گوید یا ادعای دروغ می‌کند. اصل در اعمال اختیاری بودن است و همیشه کسی که ادعای اکراه می‏کند، باید آن را اثبات نماید و مادام که اکراه اثبات نشده، فرض آن است که عمل از روی اختیار صورت گرفته است. قاضی نیز می‏تواند با این اصل، شبهه‏اش را مرتفع سازد و به اجرای حد بر زانیه حکم دهد. با وجود این موارد، حضرت(ع) حد را مرتفع می‌داند. حال ادعا این است که می‏توان این روایت را که پیرامون شبهة قاضی و در باب ادعای اکراه بر زناست، به سایر موارد همچون ادعای اکراه بر لواط* ـ و حتی به زنا، اگر شبهه، شبهة اکراه نباشد ـ تسری داد.
روایت دوم صحیحة حلبی است. در این روایت، حلبی از امام صادق(ع) دربارة حکم مردی سؤال می‏کند که در حالی که لباسهای دیگران را همراه داشته، دستگیر می‏شود و ادعا می‏کند که صاحب لباسها آنها را به وی بخشیده است. حضرت می‏فرماید: حد از وی برداشته می‏شود، مگر اینکه بینه‏ای علیه وی به سرقت شهادت دهد که در این صورت دستش قطع می‏شود. (عاملی، همان: ۲۶۲)
در این روایت قاضی در صدق و کذب شخص شبهه دارد و می‏تواند با اصل عدم هبه، مجرمیت وی را احراز کند و به حد حکم دهد، ولی امام(ع) این شبهه را باعث سقوط حد دانسته‏اند. حال ادعا این است که چون در این روایت خصوصیتی دیده نمی‏شود، می‏توان حکم آن را به سایر مواردی که برای قاضی در ثبوت حد شبهه پیش آمده است، تسری داد و بر اساس آن حد را ساقط دانست.
دوم. اجماع و تسالم اصحاب‏
در تبیین این دلیل چنین گفته شده است:
تمامی اصحاب امامیه بلکه فقهای اسلام به این قاعده استناد کرده‏اند و مطابق آن فتوا داده‏اند. در اکثر مسائل جزایی، هر گاه شبهه‏ای پیش آمده است، فقهای ما فرموده‏اند: “لانّه من الشبهة الدارئة” و بنابراین گفته‏اند که حد جاری نمی‏گردد و یا قصاص و تعزیر ساقط می‏شود. این تسالم از اجماع بالاتر است. (بجنوردی، همان: ۱۵۴)
تسالم اصحاب به گونه‏ای است که مرحوم آیت‏الله سید عبدالاعلی سبزواری این قاعده را بی نیاز از اثبات می‏داند. (سبزواری، همان: ۲۲۸ ـ ۲۲۹)
سوم. سایر ادله‏
برای قاعدة درأ به ادلة دیگری استناد شده است که در ذیل به برخی از آنها اشاره می‏کنیم.
۱٫ مطابقت قاعده با ظواهر ادله و اصول عقلی‏
در توضیح این دلیل چنین گفته شده است:
این قاعده با ظواهر ادله مطابق است. بیان مطلب این است: احراز موضوع شرط فعلیت و تنجز حکم است، زیرا نسبت حکم به موضوع نسبت معلول به علت است. بنابراین … اگر موضوع احراز نشود، نمی‏توان گفت حکم ثابت است. البته این دلیل اختصاص به شبهات موضوعیه دارد و بحث ما در این قاعده عام است. (بجنوردی، همان: ۱۵۴)
۲٫ مبنی بودن حدود بر تخفیف و مسامحه‏
بنای شرع مقدس در حدود، تخفیف و مسامحه است و به همین سبب مستحب است قاضی، اقرار کننده به حد را از اقرار خود باز دارد. نتیجة قاعدة درأ نیز مسامحه و تخفیف در حدود است.
ب. نقد و بررسی‏
در این قسمت ابتدا روایت صدوق (اول) و عهدنامة مالک اشتر (دوم) را بررسی می‌کنیم و سپس به نقد و بررسی روایات خاص (سوم)، اجماع (چهارم) و سایر ادله (پنجم) می‏پردازیم.
اول. نقد و بررسی روایت صدوق‏
روایت صدوق از حیث دلالت تمام، اما از حیث سند مرسله (۱) است. راههایی برای جبران ضعف سند آن (۲) نیز بیان شده است که به نقد و بررسی آنها (۳) خواهیم پرداخت.
۱٫ مرسله بودن‏
گرچه صاحب ریاض این حدیث را متواتر می‏داند (طباطبایی، همان: ۶۱۱ ـ ۶۱۲)، باید با مرحوم آیت‏ الله خویی هم‌عقیده بود که سخن صاحب ریاض، سخن غریبی است (خویی، همان: ۱۶۹)؛ زیرا همان‌گونه که مشاهده می‏شود، روایت فوق در نقل شیخ صدوق مرسله است. صدوق نمی‏گوید که این روایت را به واسطة چه شخص یا اشخاصی از رسول اکرم(ص) یا امیرالمؤمنین(ع) نقل می‏کند. در نتیجه روایت مرسله محسوب می‏شود و روایت مرسله نیز ارزش و اعتباری ندارد و نمی‏تواند مدرک و مستند احکام، به خصوص چنین حکم مهمی، باشد.
۲٫ راههای جبران ضعف سند
عده‏ای از فقها و دانشمندان کوشیده‌اند راههایی برای تصحیح این روایت و روایات مشابهی که با چنین مشکلی مواجه‌اند بیابند.
راه حل اول آن است که مراسیل صدوق مانند مسانید او معتبر است و ارزش روایات مسنده را دارد. (بجنوردی، همان: ۱۵۲ ـ ۱۵۳) علت این است که صدوق در مقدمة کتاب من لایحضر، تصریح می‏کند (صدوق، همان، ۱: ۲ _ ۳) که سند برخی روایات را نمی‌آورد، اما به صحت و درستی آنچه آورده اعتقاد دارد و بر اساس آنها حکم صادر می‏کند و آنها حجت او در نزد خداوندند.
راه حل دوم آن است که از شهرت عملیه استفاده شود. در توضیح این راه حل گفته شده است:
وثوق به صدور خبر گاه… از عمل اصحاب و بزرگان و متقدمان به دست می‏آید. اگر دیدیم که همة فقها بر طبق یک روایت عمل کرده و مطابق آن فتوا داده‏اند و این جمع از اشخاص قریب العصر امام معصوم(ع) هستند، به صدور خبر وثوق حاصل می‏شود. علی بن بابویه، کلینی، قدیمین، صدوقین، شیخ مفید، سیدمرتضی و شیخ طوسی ـ رحمة الله علیهم ـ از آن جمله‌اند. وقتی اینان به روایتی عمل کرده‌اند، وثوق پیدا می‏شود که روایت مربوط از معصوم(ع) صادر شده است. به قاعدة مورد بحث ما، یعنی “ادرئو الحدود بالشبهات”، نیز تمامی فقها عمل کرده، به آن استناد کرده، بر اساس آن فتوا داده و بدین ترتیب آن را مسلّم دانسته‏اند و به اصطلاح شهرت عملی آن محقق است. (بجنوردی، همان: ۱۵۳)
برخی نیز پا را فراتر نهاده و نوشته‏اند:
بلکه می‏توان ادعا کرد که [این روایت‏] در میان جمیع فرق مسلمان مورد عمل واقع شده است و از شهرت آن برای هر کسی وثوق و اطمینان پیدا می‏شود که از معصوم صادر شده است. (قبله‌ای خویی، ۱۳۸۰: ۱۵۳)
۳٫ نقد و بررسی
در نقد راه حل اول می‏توان گفت اینکه روایت یا روایاتی در نظر شیخ صدوق صحیح و حجت باشد، دلیل نمی‏شود که برای دیگران هم حجت باشد. شاید اگر وی سند حدیث را نقل می‏کرد، سایر فقها به علت ثقه ندانستن برخی از راویان آن یا شناخته نشدن آنها، حدیث مزبور را ضعیف تلقی می‏کردند. در نقد راه دوم می‌توان گفت: اولاً، این راه‏حل بنا بر برخی از مبانی که عمل اصحاب نمی‏تواند جابر ضعف سند روایت باشد صحیح نیست. ثانیاً، حتی بنا بر اینکه عمل اصحاب جبران ضعف سند کند نیز این راه ناتمام است، زیرا اینکه فقهای متأخر به این روایت عمل کرده‏اند، سخن صحیحی است. اما آنچه در این میان مفید است و در راه حل دوم ادعا شده است، استناد متقدمان، یعنی فقهای معاصر شیخ صدوق و پس از ایشان تا زمان متأخران، به این حدیث است. بدین منظور باید موردی را بیابیم که روایت به خصوصی دربارة درأ حد در آن مورد وارد نشده باشد و فقهای متقدم به استناد این روایت مرسله و نه به استناد ادلّة دیگر، به سقوط مجازات قائل شده باشند. با تحقیق و تتبعی که در کتب قدما به انجام رسید، مشاهده شد جز صدوق در یک مورد در مقنع (مروارید، همان: ۱۰) و شیخ طوسی در یک مورد در کتاب خلاف (طوسی، ۱۴۲۰: ۵۲۹) هیچ کس به این روایت استناد نکرده است. در کتاب فقه الرضا و کتاب دیگر شیخ صدوق ـ الهدایة بالخیر ـ و نیز المقنعة که تألیف شیخ مفید، شاگرد شیخ صدوق است، اثری از استناد به این حدیث دیده نمی‏شود. آری، شیخ مفید در مواردی به سقوط مجازات حدی نظر داده است، اما نمی‏گوید مستند آن روایت مرسلة مورد بحث است یا اصل عدم و اصل برائت ذمه و یا امور دیگر. نیز در کتاب انتصار سید مرتضی و کافی ابوالصلاح حلبی و نهایه شیخ طوسی، اثری از استناد به این حدیث دیده نمی‏شود.
از همه مهم‌تر اینکه شیخ طوسی در کتاب مبسوط، در مواردی به درأ حدود قائل است، ولی مستند خود را اصل برائت ذمه می‏داند و نه حدیث مورد بحث. (طوسی، ۱۳۵۱، ۸ : ۷ ـ ۸) بدیهی است اصل برائت با حدیث مورد بحث تفاوت دارد؛ اگر چه ممکن است این دو نتیجة یکسانی داشته باشند. اصل برائت اصل عملی است که در فرض شک جاری می‏شود و قدرت مقابله با امارات را ندارد، ولی حدیث مورد بحث به فرض صحت، اماره و دلیل شرعی است و قدرت مقابله و معارضه با سایر امارات و ادله را داراست. به علاوه، شیخ طوسی در کتاب خلاف، جز در یک مورد که در کنار تمسک به اصل برائت به این حدیث نیز استناد کرده (طوسی، ۱۴۲۰: ۵۲۹) اشاره‏ای به آن نکرده، بلکه به اصل برائت تمسک جسته است. (طوسی، همان: ۳۸۱ و ۳۹۲ و ۴۰۷ و ۴۰۸) اگر این حدیث چنان شایع بود که همة فرق مسلمان آن را قبول داشتند، چرا اثری از استناد به آن در کتب قدما دیده نمی‏شود؟ آری، گاه در این کتب تعبیر «لا حدّ مع شبهة» دیده می‏شود، ولی این الزاماً بدان معنا نیست که به حدیث مزبور تمسک شده است. لذا راه حل دوم صحیح نیست.
نکته‏ای که در پایان این قسمت باید متذکر شد این است که این ادعا که همة فرق مسلمان روایت مزبور را پذیرفته و به آن عمل کرده‏اند، صحیح نیست. به نظر می‏رسد این گونه ادعاها در مواردی است که قاعدة درأ همسو با اصل عدم و برائت و… ، مقتضی سقوط مجازات است؛ و گرنه اینکه همة مسلمانان معتقد باشند که قاعدة درأ بر خلاف اصول و ادله می‏تواند حد را ساقط کند، ادعایی افراط‌گونه است و بیشتر از آنجا ناشی شده است که نویسنده یا نویسندگانی این گونه ادعا کرده‏اند و سپس حرف آنها بدون اینکه بررسی شود، مورد استناد دیگران واقع شده است.*
دوم. نقد و بررسی عهدنامة مالک اشتر
در مورد عبارت «و ادرء الحدود بالشبهات» که در عهدنامة مالک اشتر آمده، دو نقد سندی (۱) و دلالی (۲) مطرح است.
۱٫ نقد سند
آیت ‏الله سیدکاظم حائری در کتاب خود به نام القضاء فی الفقه الاسلامی، بحث مفصلی را پیرامون سند عهدنامة مالک اشتر مطرح کرده‏اند. (حائری، ۱۴۱۵: ۵۱ ـ ۶۶) ایشان می‏نویسند: عهدنامة مالک اشتر دو سند دارد: یکی از طریق مرحوم نجاشی که البته این سند تمام نیست؛ و دیگری از طریق شیخ طوسی که البته آن هم با اشکالاتی مواجه است؛ گرچه ممکن است بر اساس نظریة «تعویض سند»، عهدنامة مالک اشتر را از حیث سند بلا اشکال بدانیم. آن گاه ایشان بحث مفصلی را پیرامون اصل نظریة تعویض سند و راههایی برای تعویض سند عهدنامة مالک اشتر بیان می‌کنند و آنها را تحلیل و بررسی می‏نمایند. در نهایت ایشان اشکالی (همان: ۶۶) بسیار مهم را مطرح می‏کنند: به فرض که با نظریة تعویض سند، سند شیخ طوسی به
عهدنامة مالک اشتر تمام و صحیح باشد، اما شیخ طوسی متن عهدنامة مالک اشتر را نقل نکرده است و در این صورت نظریة تعویض سند مشکل را حل نمی‏کند. زیرا معلوم نیست متن عهدنامه‏ای که در دستِ شیخ طوسی بوده، همان است که در نهج البلاغه یا کتابهای دیگر آمده است یا اینکه چیز دیگری بوده است. در هر صورت، شاید بتوان گفت آن مقدار از عهدنامه که در همة نسخه‏ها و کتابهایی که این عهدنامه در آنها آمده، موجود و مورد اتفاق همگان است، معتبر است. در نتیجه روایت «ادرء الحدود بالشبهات» ثابت نمی‏شود، زیرا در بحارالانوار و منبع روایی آن آمده، ولی در برخی دیگر از کتابها مثل نهج‏البلاغه نیامده است.
۲٫ نقد دلالت‏
از نظر دلالی هم این روایت نمی‏تواند مستند قاعدة درأ قرار گیرد. اولاً، اینکه امام(ع) در مقام بیان بوده باشد و بخواهد بفرماید هر شبهه‏ای، اعم از جهلِ تقصیری و یا قصوری، مرکّب و یا بسیط و یا شبهة متهم یا شبهة قاضی، با وجودِ اصول عقلایی مُحرزِ موضوع و مثبتِ حد، حدود را دفع می‏کند، محل تأمل و تردید است. نگاهی به جملاتی که قبل و بعد از این جمله آمده که بیشتر مباحث اخلاقی است تا حقوقی، همچون «گره هر کینه را که از مردم داری بگشای و رشتة هر دشمنی را پاره نمای و عذر را بپذیر» و نیز توجه به قرینة وحدت سیاق
و ساختار، می‏رساند که نمی‏توان از این جمله ـ آن گونه که ادعا می‌شود ـ قاعدة درأ را استنباط کرد.
ثانیاً، ممکن است کسی بگوید آنچه امام(ع) بیان کرده، حکم ولایی و حکومتی و خاص مالک اشتر است نه حکم شرعی.*
سوم. نقد و بررسی روایات خاص‏
در نقد استناد به این روایات می‏توان دو پاسخ نقضی (۱) و حلی (۲) بیان کرد.
۱٫ پاسخ نقضی‏
در برابر روایاتی که برای معذور بودن جاهل به حکم در باب حدود به آنها استناد شده است و ادعا کرده‌اند که در آنها میان جهل قصوری و تقصیری و بسیط و مرکّب و حکمی و موضوعی تفاوتی گذاشته نشده است، روایاتی وجود دارند که بر معذور نبودن چنین جهلی دلالت می‏کنند. از جملة این روایات، صحیحة یزید کناسی است. در این روایت می‏خوانیم که او از امام صادق(ع) می‏پرسد: حکم زنی که در حال عده ازدواج کرده است چیست؟ حضرت(ع) می‏فرماید: اگر در عدة طلاق رجعی ازدواج کرده، رجم می‏شود و اگر در عدة طلاق بائن یا در عدة وفات ازدواج کرده، رجم نمی‏شود، بلکه مجازات زنای غیر محصنه یعنی صد ضربه شلاق بر وی جاری می‏شود. یزید از امام صادق(ع) سؤال می‏کند: اگر زن این کار را از روی جهل انجام داده باشد حکمش چیست؟ حضرت(ع) در پاسخ می‏فرماید: «امروز هیچ زنِ مسلمانی نیست مگر اینکه می‏داند در هنگام طلاق یا مرگ شوهر باید عده نگه دارد. حتی زنان جاهلیت هم این را می‏دانستند.» باز راوی سؤال می‏کند: اگر زن بداند که باید عده نگه دارد، ولی مقدار آن را نداند چه حکمی دارد؟ حضرت(ع) در پاسخ می‏فرماید:
اگر آن زن بداند که باید عده نگه دارد، حجت بر او تمام است. پس باید بپرسد تا بداند [و نمی‏تواند بر اساس جهلش اقدام به عمل حرام نماید]. (عاملی، همان: ۱۲۶ ـ ۱۲۷)
در مورد شبهة قاضی نیز می‏توان به این روایت اشاره کرد: امام باقر(ع) می‏فرماید: در زمان حضرت علی(ع) مردی را نزد حضرت آوردند که با کنیز همسرش نزدیکی کرده و آن کنیز حامله شده بود. مرد ادعا کرد که همسرش کنیز را به او هبه کرده است، اما زن انکار کرد. حضرت علی(ع) به مرد فرمود: اگر شهودی بر هبه داری بیاور و الا تو را به جرم زنای محصنه رجم می‏کنم. زن چون دید همسرش در معرض رجم است، اقرار کرد که کنیز را به شوهرش بخشیده است. آن گاه حضرت(ع) حد قذف را بر زن جاری کرد. (عاملی، همان: ۸۰ و ۱۹۰ ـ ۱۹۱)
آنچه محل استشهاد است این است که حضرت علی(ع) مطابق قواعد عمل کرد. ممکن بود مرد در ادعای هبه راست گفته باشد و از این نظر برای قاضی شبهه باشد، اما حضرت با در نظر گرفتن اصل عدم هبه، فرمود اگر مرد شهود بر هبه دارد رجم نمی‏شود و الا حد رجم بر وی جاری می‏شود. مفاد این روایت آن است که شبهة قاضی رافع حد نیست.
۲٫ پاسخ حلی‏
۲ ـ ۱٫ بررسی روایات مربوط به شبهة متهم‏
حق آن است که بگوییم این روایات دلالت نمی‌کنند که هر نوع جهلی، اعم از قصوری و تقصیری، در باب حدود باعث سقوط حد می‏شود، بلکه مستفاد از آنها و در مقام جمع با سایر ادله باید چنین گفت که جاهل قاصر در باب حدود معذور است، اما جاهل مقصر و به خصوص جاهل ملتفت معذور نیست. علل این مطلب به شرح زیر است:
یک: اینکه این روایات در صدد تأسیس یک حکم و آن هم معذور بودن جاهل، اعم از مقصر و قاصر، در خصوص حدود باشند، محل تردید و تأمل است. در روایت حلبی و صحیحة محمد بن مسلم، در کنار سرقت و زنا، از رباخواری سخن به میان آمده که جرمی تعزیری است. همچنین اطلاق صحیحة عبدالصمد بن بشیر (ای رجل رکب امراً بجهالة فلا شیء علیه)، شامل غیر حدود هم می‏شود. در نتیجه اگر قرار باشد مفاد روایت آن گونه باشد که ادعا شده (یعنی لزوم علم به حرمت برای اجرای مجازات)، با توجه به آنچه گذشت باید گفت که در جرائم، اعم از حدود و قصاص و تعزیرات، علم به حرمت لازم است و جاهل به حرمت، اعم از قاصر و مقصر، مسئولیتی ندارد.
بدیهی است که کسی به این نتیجه ملتزم نیست، زیرا پذیرش این نتیجه به معنای نادیده گرفتن ادلة عدم معذوریت جاهل مقصر به طور کلی است. اما اگر گفتیم که روایات فوق در خصوص جاهل قاصر است، دیگر مشکلی ایجاد نمی‏شود.
دو: ظاهر روایات فوق دربارة جهل قصوری است و اصلاً شامل جهل تقصیری نمی‏شود. عبارتهای «لو ان رجلاً دخل فی الاسلام»، «رجلاً دعوناه الی جملة الاسلام فاقرّ به…»، «لو وجدت رجلاً کان من العجم اقرّ بجملة الاسلام…» و … ، همه در جهل قصوری ظهور دارند.
سه: به فرض که روایات مورد بحث اطلاق داشته باشند و شامل جاهل مقصر هم بشوند، باید دید که رابطة آنها با ادلة عدم معذوریت جاهل مقصر چیست. آیا این روایات ادلة عدم معذوریت را تخصیص می‏زنند و در نتیجه باید گفت جاهل مقصر جز در باب حدود مسئولیت دارد؟ یا ادله عدم معذوریت جاهل مقصر، این روایات را تخصیص یا تقیید می‏کند و در نتیجه این روایات منحصراً دربارة جهل قصوری، به معذور بودن جاهل حکم داده‏اند؟ آیا نمی‏توان گفت با توجه به ادلة عدم معذوریت، دیگر در مورد جاهل مقصر ظهوری برای این روایات باقی نمی‏ماند؟ به نظر می‏رسد اگر نگوییم این روایات با ادلة عدم معذوریت مقید شده‏اند، حداقل باید توقف کنیم و نمی‏توانیم هیچ کدام از این دو فرض را بر دیگری ترجیح دهیم.
۲ ـ ۲٫ بررسی روایات مربوط به شبهة قاضی‏
دیدیم که برای قاعدة درأ به دو روایت صحیحة ابی عبیده و صحیحة حلبی استناد شده است. اینکه بتوان از این دو روایت که یکی در مورد زنا و دیگری در مورد سرقت است الغای خصوصیت کرد و در مورد هر شبهه و حدی به درأ حد قائل شد، جای بسی تأمل و تردید است. این اشکال به ویژه در مورد صحیحة حلبی بیشتر مطرح است، زیرا این صحیحه حکایت فعل امیرالمؤمنین(ع) است و ممکن است گفته شود تسری حکم مذکور در چنین روایاتی به موارد مشابه آن، به علت اموری همچون احتمال حکم حکومتی بودن جای تردید دارد؛ چه رسد که بخواهیم آن را به موارد غیر مشابه تسری دهیم.
چهارم. نقد و بررسی اجماع‏
در نقد اجماع می‏توان گفت: اولاً، این اجماع مدرکی و یا محتمل المدرکیه است و روشن است که چنین اجماعی ارزش استنادی ندارد. ثانیاً، اجماع به فرض پذیرش، دلیل لبّی است و در نتیجه باید به قدر متیقن آن اکتفا کرد و لذا در هر مورد که اجماع محقق شده باشد، اجماع مفید است. ثالثاً، اینکه فقها قاعدة درأ را فی الجمله قبول کرده‏اند، ادعای صحیحی است، اما این ادعا که «تمامی اصحاب امامیه بلکه فقهای اسلام به این قاعده استناد کرده‏اند و مطابق آن فتوا داده‏اند»، در صورتی که بنا باشد با معقد اجماعی با عبارت «تدرأ الحدود بالشبهات» مواجه شویم و با آن همانند یک روایت برخورد کنیم، جای تردید و تأمل دارد.
آری، فقها در موارد بسیار به اصل برائت استناد کرده‏اند، ولی اصل برائت و قاعدة درأ یکسان نیستند. اما نکتة مهم این است که پیش‌تر گفتیم: بحث در قاعدة درأ دربارة مواردی است که اصول و ادله بر مجرمیت مرتکب و اجرای حد بر وی دلالت دارند، اما قاعدة درأ اقتضای سقوط مجازات دارد. حال برای آنکه قاعدة درأ را به اجماع و تسالم اصحاب مستند سازیم، باید اولاً مواردی را بیابیم که ادله و اصول مقتضی ثبوت حدند، ثانیاً روایت خاص و دلیل خاصی غیر از قاعدة درأ وجود نداشته باشد که باعث سقوط حد شده باشد و ثالثاً همة اصحاب و فقها به سقوط مجازات حدی به علت وجود شبهه حکم داده باشند. در این صورت می‌توانیم بگوییم تسالم اصحاب دلیل حجیت این قاعده است.
یافتن چنین مواردی بسیار بسیار مشکل و شاید غیرممکن است. حتی در برخی از موارد با اینکه شبهه یا شبهاتی در بین بوده، همه یا برخی از فقها و حتی طرفداران قاعدة درأ، به ثبوت حد حکم داده‏اند و این مبیّن آن است که تسالمی وجود ندارد. مثلاً در مورد مرتدی که ادعا کند کلمات کفرآمیز را از روی اکراه و اجبار به زبان آورده و قصد خاصی در بیزاری از اسلام نداشته است، عدة بسیاری می‏گویند در صورتی که اماره و قرینه‏ای بر اکراه وجود داشته باشد، مثل اینکه متهم در دست کفار اسیر بوده (و گفته‏های کفرآمیز را در زمان اسارتش بیان کرده است)، ادعایش پذیرفته می‏شود و در صورتی که چنین اماره‏ای نباشد، سخنش پذیرفته نیست. (مروارید، ۲۳: ۴۳۵) اما عده‏ای دیگر عقیده دارند در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود، سخن او پذیرفته است؛ ولو اینکه قرینه‏ای در میان نباشد. (نجفی، همان: ۶۱۱)
در همین‏جا تذکر می‏دهیم که تعابیری مانند «درأ عنه الحد» و «یدرأ عنه الحد» و الفاظ مشابه که در کلمات فقهای متقدم بسیار به کار رفته است، نشانة آن نیست که آنان قاعدة درأ را پذیرفته‏اند. علت آن است که تعبیر «یدرأ عنه الحد» و الفاظ مشابه، تعبیری روایی است و از روایات برگرفته شده است. مثلاً در صحیحة عبدالله بن سنان، عبارت «یدرأ عنها الحد» (عاملی، همان: ۲۰۱) و در صحیحة ابی ولاد، تعبیر «درأ عنهما الحد» (همان: ۲۰۲) به کار رفته است.
پنجم. نقد و بررسی سایر ادله‏
براساس آنچه تا به حال مطرح شد، پاسخ سایر ادله روشن است و به بسط و تفصیل نیاز نیست. مثلاً مطابقت قاعده با ظواهر ادله نمی‏تواند دلیلی بر قاعدة درأ باشد، زیرا بارها تکرار شد که بحث ما در مواردی است که قاعدة درأ بخواهد بر خلاف اصول و ادلّه مجازات حدی را ساقط نماید. همچنین با ادله‏ای چون بنای حدود بر مسامحه، نمی‏توان از مجازات حدی در همة موارد دست شست. به هرحال، اگر خواسته باشیم بر خلاف ادله و اصول که مقتضی مجازات هستند، به عدم مجازات حکم دهیم، به ادله‏ای نیاز داریم که دلالت آنها صریح و روشن باشد.
ج. تبیین جدیدی از قاعده درأ
خلاصة مباحث گذشته به شرح ذیل است:
اول. دو گونه بودن موارد جریان قاعدة درأ
موارد جریان قاعدة درأ بر دو گونه است: در مواردی در کنار قاعدة درأ، اصول و قواعدی مقتضی سقوط حدند. گونة دوم آن است که اصول و یا ادله اقتضای ثبوت حد دارند، ولی قاعدة درأ مقتضی سقوط آن است. اینجاست که قاعدة درأ نقش مهمی را ایفا می‏کند و در حقیقت بحث از قاعدة درأ، به همین موارد مربوط می‏شود.
دوم. ثابت نشدن عمومیت قاعدة درأ
عمومیت و کلیت قاعدة درأ به گونه‏ای نیست که در ناحیة متهم شامل هر نوع جهلی ـ اعم از موضوعی و حکمی، تقصیری و قصوری، مرکّب و بسیط ـ شود و در ناحیة قاضی شامل هر شبهه‏ای شود که برای او پیش آید، حتی اگر اصول و قواعد معتبر بر ثبوت حد دلالت کنند.  ادلة ابراز شده در این باره نیز قدرت اثبات چنین مدعایی را ندارند.
سوم. عدم اثبات روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات‏»
روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات» از حیث سند ثابت نیست و روایت مرسلة صدوق برای این جهت کفایت نمی‏کند. این ادعا که این روایت در میان فقهای امامیه مشهور و مورد عمل بوده است نیز جای تردید دارد. حتی می‏توان گفت این روایت نه تنها شهرت عملیه بلکه شهرت روائیه نیز ندارد. اگر این روایت چنین مشهور بوده، چرا در دیگر جوامع روایی همچون کافی و استبصار و تهذیب، اثری از آن دیده نمی‏شود و در کتابهای فقهی، قدمای امامیه به آن استناد نکرده‌اند؟ به هرحال نه نقل صدوق در من لایحضر و مقنع صحیح است و نه نقل مجلسی در بحارالانوار. لذا باید با فقهایی همچون آیت‏الله خویی (خویی، همان: ۱۶۸ ـ ۱۶۹) و تبریزی (تبریزی، ۱۴۱۶: ۵۱۵) هم‌عقیده بود که چنین حدیثی ثابت نشده است.
چهارم. مصطاده بودن قاعدة درأ
قواعد فقهی در یک تقسیم به سه قسم تنصیصی (مانند قاعدة احسان و نفی سبیل)، اصطیادی (مانند قاعدة غرور) و تعلیمی (مانند قاعدة مایضمن بصحیحه…) تقسیم می‏شوند. حال آنچه به ذهن خطور می‏کند این است که مرسلة مذکور نه روایت بلکه قاعدة مصطاده از کلام و فعل رسول خدا(ص) و حضرت علی(ع) بوده است. لذا صدوق یک بار این حدیث را به پیامبر اکرم(ص) و بار دیگر به حضرت امیرالمؤمنین علی(ع) نسبت می‏دهد. همچنین به همین دلیل، اثری از این عبارت در جوامع روایی دیگر مثل استبصار و تهذیب و کافی نیست.
آنچه این برداشت ـ مصطاده بودن قاعدة درأ ـ را تقویت می‏کند، حدیثی است که مرحوم شیخ حر عاملی از کلینی و شیخ طوسی بدین شرح نقل می‏کند. امام باقر(ع) فرمود:
انّ علّیاً (ع) اتی بامراة مع رجل فجر بها، فقالت استکرهنی و الله یا امیرالمؤمنین فدرأ عنها الحد، و لو سئل هولاء عن ذلک لقالوا لا تصدّق، و قد والله فعله امیرالمؤمنین(ع). (عاملی، همان: ۱۱۰)
مشابه این حدیث به شکل دیگر و در قالب داستانی معروف و مشهور از امیرالمؤمنین(ع) نقل شده است. (همان: ۱۱۱ ـ ۱۱۲) حال مشاهده می‏کنیم مرحوم صدوق که روایت قاعدة درأ را در من لایحضره الفقیه به پیامبر(ص) نسبت داده، در مقنع با نسبت دادن آن به حضرت علی(ع) این‌گونه می‏نویسد:
و ان اخذت امراة مع رجل قد فجر بها فقالت المراة استکرهنی، فانه یدرأ عنها الحدّ به لانّها قد اوقعت شبهة و قال امیرالمؤمنین(ع): ادرئوا الحدود بالشبهات. (مروارید، ۲۳: ۱۰)
شاید ملاحظة این مجموعه، این معنا را تقویت کند که قاعدة درأ قاعده‌ای اصطیادی و برگرفته از مجموع روایات است نه اینکه عین الفاظ آن از معصومان(ع) صادر شده باشد.
پنجم. پذیرش حد عقلایی برای قاعدة درأ
به نظر می‏رسد که در قاعدة درأ نه باید افراط نمود و نه باید تفریط کرد، بلکه باید حد عقلایی آن را پذیرفت؛ حدی که می‏توان گفت مستفاد از ادله است.
افراط در قاعدة درأ به گونه‏ای که هر نوع شبهه‏ای ساقط کنندة مجازات باشد، صحیح نیست. پیش‌تر گفتیم که مفاد قاعدة درأ بی‌اعتنایی به سایر ادله، همچون ادلة عدم معذوریت جاهل مقصر ملتفت، نیست. اگر قاعدة درأ به این کلیت که گاه ادعا شده است وجود داشت، دیگر معنا نداشت که انکار پس از اقرار به حد جز در حد رجم پذیرفته نشود، زیرا چه بسا انکار، باعث شبهة قاضی در اصل ارتکاب حد می‏شود؛ همچنین دیگر نباید در اجرای حد تعجیل نمود، زیرا چه بسا تأخیر باعث روشن‏تر شدن وضعیت و در نهایت ایجاد شبهه و سقوط حد می‏گردد، در حالی که یکی از قواعد باب حدود قاعدة «لا تأخیر فی حد» است.
از سوی دیگر نباید در قاعدة درأ راه تفریط را پیش گرفت و در هیچ موردی به سقوط حد قائل نشد، زیرا پیامبر(ص) فرمود: اگر قاضی در عفو کردن اشتباه کند، بهتر از آن است که در مجازات کردن اشتباه کند. پس ‏باید حد عقلایی آن را پذیرفت. این حد عقلایی با توجه به جرم حدی و اینکه از زمرة حق الله است یا حق الناس و نیز براساس شبهه‏ای که برای قاضی یا متهم پیدا شده و با توجه به شرایط و وضعیت هر پرونده متفاوت می‌شود و در یک جمله قابلیت آن را ندارد که تحت ضابطه و قاعده واقع شود و یک کار قضایی است. مدعا این است که همین حد عقلایی نیز از روایات استفاده می‏شود.
در توضیح این نکته می‌گوییم: در روایات در مواردی به صرف وجود شبهه، به سقوط حد حکم نشده است. مثلاً در روایات، دربارة کسی که مرتکب شرب خمر شده و ادعای جهل به حرمت کرده، آمده است که باید او را به میان مسلمانان ببرند تا روشن شود آیا کسی آیة حرمت شرب خمر را برای او تلاوت کرده است تا جهلش ثابت شود و عذرش مسموع گردد یا خیر. (عاملی، همان: ۳۳) یا در روایت صحیحة یزید کناسی خواندیم که عذر جهل به لزوم عده پذیرفته نیست. به نظر می‏رسد اینکه در این روایات، صرف ادعای جهل به احکام عذر محسوب نشده است، مورد پذیرش عقلا نیز هست. به عبارت دیگر، میزان عقلایی آن است که به صرف ادعای جهل حد را ساقط ندانیم، بلکه اگر علم مرتکب ثابت نشد، آن‌گاه حد را ساقط بدانیم. شاید به همین دلیل است که بسیاری از فقها عقیده دارند که مفاد روایت صحیحة یزید کناسی، عدم استماع دعوی جهل است نه اینکه حتی اگر آن زن بتواند واقعاً جهلش را ثابت نماید، حد بر وی جاری شود. (حکیم، ۱۴۰۴: ۲۳۰؛ تبریزی، ۱۴۱۷: ۲۰ ـ ۲۱؛ مکارم شیرازی، همان: ۳۶ و ۵۰) به علاوه، در روایتی (عاملی، همان: ۲۳۹) بیان شده و فقها (خویی، همان: ۲۷۶) نیز حکم کرده‏اند که اگر یک نفر به شرب خمر و دیگری به قی کرن خمر شهادت دهد، حد جاری می‏شود، زیرا «ما قاءها حتی شربها». ثبوت حد در این مورد نیز مطابق موازین پذیرفته شدة عقلاست.
جدا از روایات فوق، در برخی از روایات با وجود شبهه به سقوط حد حکم شده است. صحیحة ابی عبیده (عاملی، همان: ۱۱۰) و صحیحة حلبی (همان: ۲۶۲) از آن جمله‌اند که پیش‌تر به آنها اشاره کردیم. به نظر می‏رسد که برداشتن حد زنا و سرقت از دو متهم مزبور، حد عقلایی قاعدة درأ است، زیرا در مورد روایت اول، مدعی اکراه زن است و او قسم یاد کرده است و نمی‏توان از زن انتظار داشت که در آن شرایط زمانی و مکانی خاص، شاهدی بر اکراه داشته باشد. همچنین نمی‏توان در نقض ادعای زن چنین گفت که اگر زن صادق باشد، باید روی بدن مرد زانی جای خراشیدگی ناخن زن و امثال آن باشد، زیرا چه بسا اکراه، مادی نبوده بلکه معنوی بوده است.* همة اینها دست به دست هم می‌دهد و برای قاضی در اصل تحقق زنای مطاوعی ایجاد شبهه می‏کند. شبهه نیز آن چنان قوی است که با وجود اصل اختیاری بودن اعمال، قابل رفع نیست و لذا حد برداشته شده است.
از سوی دیگر، در روایت دوم هم می‏بینیم که گرچه با اصل عدم هبه، می‏توان سرقت را احراز و حکم به اجرای حد آن نمود، حضرت(ع) چنین حکم نکردند، چرا که احتمال صدق مدعی داده می‏شود. به علاوه، حضرت نفرمود حد ساقط می‏شود مگر اینکه صاحب لباسها ادعای سرقت کند، بلکه فرمود مگر اینکه صاحب لباسها بینه‏ای بر سرقت بیاورد. علت آن است که اگر به صرف ادعای سرقت از سوی مالک، حد سرقت به کمک اصل عدم هبه ثابت می‏گردید، این بهانه‏ای می‏شد تا عده‏ای به منظور پرونده‏سازی برای دشمنانشان، چیزی را به آنها هدیه کنند و سپس ادعای سرقت نمایند.
خلاصه آنکه جمع عرفی مقبول میان آن دسته از روایات که بر اجرای حد دلالت دارند و آن دسته از روایات که بر سقوط حد تأکید می‏کنند، این است که نگاه به قاعدة درأ عقلایی باشد و این قاعده تا حد عقلایی پذیرفته شود. شاید به همین علت است که فقها در موارد متعددی با وجود شبهه، به سقوط حد حکم نکرده‏اند، یعنی با قاعدة درأ برخوردی عقلایی داشته‏اند و آن را خارج از حد عقلایی نپذیرفته‌اند. به همین جهت است که صاحب ریاض معتقد است اگر عبد ادعا کند که از سوی مولایش به لواط اکراه شده است، ادعایش پذیرفته می‏شود، ولی اگر مولا ادعای اکراه کند، سخن او مسموع نمی‏افتد. (طباطبایی، همان: ۴۹۸)
در پرونده‏ای مردی که قبلاً متهم به رابطة نامشروع با خواهرزنش (خانم ز) بوده، خواهر زن دیگرش (خانم ف) را اغفال می‌کند، از غرب کشور به تهران می‏آورد و او را صیغة ۹۹ ساله می‏نماید و به کرّات، چه در تهران و چه در محل سکونتش، با وی همبستر می‏شود. مرد پس از دستگیری مدعی می‏شود که از حرمت ازدواج دائم با دو خواهر اطلاع داشته، اما از اینکه این کار با عقد موقت هم حرام است، اطلاعی نداشته است. دادگاه او را به رجم محکوم می‏کند. پرونده در دیوان عالی کشور مطرح می‏شود و در آنجا برخی بحث شبهه و قاعدة درأ را مطرح می‏کنند. اما یکی از قضات دیوان عالی کشور در این مورد می‏گوید:
نظر دادگاه [مبنی بر رجم متهم‏] در این زمینه صحیح است و شبهه که به نظر اعضای محترم شعبه دیوان عالی کشور رسیده مورد نخواهد داشت. چون شبهه باید شبهه عقلائیه باشد تا بتوان درأ حد نمود. لازم می‏دانم در این زمینه به اطلاع برسانم که در زمان حیات مرحوم آیت‏الله گلپایگانی بنده به محضر ایشان رسیدم و بعضی از شبهاتی را که گاهی عنوان می‏شود مطرح کردم، فرمودند: این‌گونه امور شبهه محسوب نمی‏شود؛ شبهه‏ای موجب درأ حد است که عقلائی و عرف‏پسند باشد. شبهاتی از این قبیل جز تعطیلی حدود الهی ثمر دیگری نخواهد داشت. (ادارة وحدت رویه و نشر مذاکرات هیات عمومی دیوان عالی کشور، ۱۳۸۰: ۳۷۱)
بجاست این گفتار را با این صحیحه به پایان بریم:
لو انّ المراة اذا فجرت قالت لم ادر او جهلت ان الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحدّ اذاً لتعطلت الحدود. (عاملی، همان: ۱۲۵)
گفتار چهارم. قاعدة درأ و نظام حقوقی ـ قضایی ایران‏
تا کنون قاعدة درأ را در فقه امامیه بررسی کردیم. اما برای اینکه بدانیم قاعدة درأ در نظام حقوقی ـ قضایی ایران چه جایگاهی دارد، بحث را در دو قسمت پی می‏گیریم. ابتدا انعکاس این قاعده را در قوانین موضوعه (الف) و سپس استناد به آن را در آرای دادگاهها (ب) بررسی می‏کنیم.
الف. قاعدة درأ و قوانین موضوعه‏
قاعدة درأ خود به صورت یک مادّه در قوانین جلوه نکرده است، اما مبنای برخی از مواد، هم در زمینة شبهة متهم و هم در زمینة شبهة قاضی، است.
در زمینة شبهة متهم، تبصرة ۱ مادّة ۸۲* قانون حدود و قصاص مصوب ۱۳۶۱، جهل تقصیری بسیط را عذر محسوب نمی‏کرد، اما این تبصره در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ حذف گردید. اکنون می‏توان گفت که این جهل عذر محسوب می‏شود، به ویژه اینکه قانون‌گذار در مواد متعددی ثبوت حد زنا و شرب مسکر و سرقت را منوط به علم مرتکب به حکم و موضوع دانسته است. مواد ۶۳، ۶۴، ۶۵، ۱۶۶ و ۱۹۸ از آن جمله‌اند.
 در مورد شبهة قاضی نیز قانون‌گذار در مواردی به سقوط حد نظر داده است. مثلاً مادّة ۶۶ قانون مجازات اسلامی مقرر می‏دارد: «هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده‏اند ادعای اشتباه و ناآگاهی کند، در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود، ادعای مذکور بدون شاهد و سوگند پذیرفته می‏شود و حد ساقط می‏گردد.» و مطابق مادّة ۶۷: «هرگاه زانی یا زانیه ادعا کند که به زنا اکراه شده است، ادعای او در صورتی که یقین بر خلاف آن نباشد قبول می‏شود.» تبصرة ۱ مادّة ۱۶۶ هم حاکی از آن است که اگر شرابخوار مدعی جهل به حکم یا موضوع باشد و صحت دعوای وی محتمل باشد، محکوم به حد نخواهد شد. مادّة ۱۷۳ این قانون هم اشعار می‏دارد: «اقرار یا شهادت در صورتی موجب حد می‏شود که احتمال عقلایی بر معذور بودن خورندة مسکر در بین نباشد.»
در نهایت باید به مادّة ۱۹۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ اشاره کرد که در مورد متهمی که اقرار به ارتکاب جرمی نموده است، به دادگاه اجازة مبادرت به صدور رای می‏دهد، به شرط اینکه: «اقرار او صریح و موجب هیچ گونه شک و شبهه‏ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنی باشند.» به هر حال مناسب است قانون‌گذار به جای پراکنده گویی، به قانون‌گذاری قاعدة درأ در یک مادّة مستقل اقدام نماید.
ب. قاعدة درأ و آرای محاکم‏
استناد به قاعدة درأ در آرای دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور و نیز هیأت عمومی دیوان عالی کشور بسیار به چشم می‏خورد. متأسفانه با مطالعة آرای محاکم و شعب دیوان عالی کشور، گاه دیده می‏شود که قضات در استناد به قاعدة درأ افراط ورزیده‏اند و با وجودی که ظواهر پرونده حاکی از مجرم بودن متهم است، به اندک شبهه‏ای حد را ساقط دانسته‏اند و با قاعدة درأ برخورد عقلایی نکرده‏اند.
افراط در قاعدة درأ و سقوط حد به اندک شبهه و نیز افراط در اصل برائت و اصل احتیاط، گاه موجب صدور آرایی شده که تعجب‏آور است و باعث سلب اعتماد مردم به دستگاه قضایی می‏گردد. به نمونه‏های زیر توجه کنید.
در این پرونده آقای… و دوشیزه… متهم‌اند به زنای محصن و غیر محصن. متهمه اظهار می‏دارد: روزی به مغازة متهم رفتم و به من گفت می‏خواهم با شما ازدواج کنم فکر بکن بعد جواب بده که من بعد از مدتی به او گفتم شخص دیگری برای خواستگاری من آمده بوده، راضی نبودم ولی پدر و مادرم به اجبار قصد این کار را داشتند. من در تاریخ ۲۵/۳/۶۸ به او مراجعه نمودم، به او گفتم قصد ازدواج با او را دارم و لذا برای نجات از خواستگار مرا فراری دهد که در هنگام فرار دستگیر شدیم، ضمناً این عمل را هم انجام داده‏ایم. ضمناً هر دو متهم با هم ازدواج نموده‏اند که سند آن ضمیمه است. دادگاه پس از تشکیل جلسه و بررسی محتویات پرونده و اقرار صریح متهمین، بزه انتسابی را محرز دانسته است. (بازگیر، ۱۳۷۵: ۱۴۱ ـ ۱۴۲)
شعبة دیوان در نقض رأی دادگاه در پروندة فوق چنین اظهار داشته است:
با توجه به محتویات پرونده… در رابطه با زنا، نظر به اینکه طرفین از ابتدا قصد ازدواج داشته‏اند و اظهار ندامت نموده‏اند و حسب نظر برخی از فقها عظام نکاح به صورت فارسی مورد تصدیق هست، حتی بعضی از بزرگان نکاح معاطاتی را صحیح دانسته‏اند، اجرای حد زنا نسبت به هر دو مشکل و مورد شبهه است و الحدود تدرأ بالشبهات لذا رای صادره نقض می‏گردد. (۶۹/۵۶۸۱/۲۶). (همان: ۱۴۲)
روشن است که اگر جایی نکاح معاطاتی رخ دهد و طرفین به حلیت عملشان اعتقاد داشته باشند، زنا صورت نگرفته و یا اگر هم مطابق نظر کسانی که نکاح معاطاتی را کافی نمی‏دانند صورت گرفته باشد، به علت جهل به حرمت استحقاق عقوبت ندارد. ولی پروندة مذکور این‌گونه نیست. اولاً، اظهار ندامت و پشیمانی متهمین حکایت از آن دارد که عملشان جرم بوده و آنها هم از آن مطلع بوده‏اند. پشیمانی در جایی است که شخص به قبح و زشتی و حرمت عملش آگاه باشد. ثانیاً، این دو پس از زنا، با همدیگر ازدواج کرده و نکاحیة رسمی سنددار تنظیم کرده‏اند. ثالثاً، این دو ادعای شبهه نکرده‏اند. رابعاً، ادعای ندامت حتی اگر به معنای توبه باشد، اگر پس از اقرار به جرم باشد، برای حاکم اختیار اجرا و عدم اجرای حد را می‏آورد نه اینکه حد را به طور کلی ساقط کند و اگر قبل از اقرار به جرم باشد، موجب سقوط مجازات است. همگی این امور می‏رساند که تمسک به قاعدة درأ در این مورد صحیح نیست.
در پرونده‏ای دیگر، مردی به اتهام لواط به عنف به طور مکرر با نُه نفر و تفخیذ با دو نفر، تحت تعقیب قرار گرفته و به اعدام و شلاق محکوم شده است. شعبة دیوان در نقض رأی دادگاه دلایلی آورده که یکی از آنها چنین است:
… اما در مورد بزه انتسابی به متهم (لواط)، هرچند بر حکم دادگاه از حیث مبانی استدلال و استنباط اشکالی وارد نیست لیکن به لحاظ فاصله زمانی ممتد بین بزه ارتکابی و محاکمه متهم چنانچه با بررسی و تحقیق بیشتری علم به توبه وی در آن فاصله حاصل گردد امکان ارفاق وجود دارد. بنا به مراتب مزبور دادنامه صادره از این حیث قابل تأیید نبوده نقض می‏شود و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه… محول می‏گردد. (همان: ۱۵۲)
مشاهده می‏کنیم که در اینجا شعبة دیوان، دادگاه را ملزم به احراز توبه و عدم آن کرده است، در حالی که برای دادگاه هیچ ضرورت و الزامی وجود ندارد که توبه و عدم توبة متهم را احراز کند. جرمی صورت گرفته که مرتکب آن مستحق عقوبت است و اصل عدم توبه است و اگر متهم ابراز می‏کند که توبه کرده است، باید دلایل خود را بیان دارد تا دادگاه در این باره تصمیم بگیرد. بدیهی است اگر بخواهیم به این شیوه (استدلال شعبة دیوان) استدلال کنیم، در هر پرونده‏ای و پس از دستگیری مجرمان و تا مرحلة اقرار و شهادت شهود و صدور حکم، احتمال پشیمانی و توبة متهم می‏رود و در نتیجه دیگر جایی برای اجرای حدود نمی‏ماند. جالب است بدانیم که در پروندة فوق و پس از نقض رأی دادگاه اول توسط شعبة دیوان، متهم استشهادیه‏ای مبنی بر تأیید اخلاقش به امضای چند نفر می‏رساند و به دادگاه دوم که پرونده به آنجا ارجاع شده است ارائه می‏دهد. دادگاه دوم نیز مانند دادگاه اول به محکومیت متهم حکم می‏دهد، به این دلیل که:
استشهادیه‏ای که اخیراً با امضای عده‏ای دال بر اصلاح متهم تقدیم و ضمیمه شده معارض است با تحقیق محلی از نزدیکان متهم که فردی فاسد و شرور و لاابالی و قمارباز و غیره می‏باشد و واضح است که استشهادیه اخیر که حاکی از اصلاح او است شرحاً امضا شده، صرف نظر از اینکه ارزش شرعی و قانونی ندارد و با توجه به این نکته که زندان اعلام نموده متهم از گذشته خود نادم و پشیمان است در حالی که زمانی که در جلسه دادگاه که از متهم سؤال شده توبه کرده‏ای جواب داده من کاری نکرده‏ام که توبه کنم، نیاز به توبه نبوده و مجدداً سؤال شده باز جواب داد کاری نکردم که توبه کنم و صریحاً نفی انجام توبه را کرده و علی هذا اظهار در زندان مبنی بر پشیمانی وی خلاف واقع و خلاف صریح گفتار متهم است که توبه نکرده. با توجه به بیانات فوق و سایر محتویات پرونده، جرم انتسابی از طریق علم محرز است… . (همان: ۱۵۳)
دادگاه دوم متهم را به صد ضربه شلاق در خصوص تفخیذ و اعدام در خصوص لواط محکوم نموده است. اما شعبة دیوان در خصوص همین پرونده و در نقض رأی دادگاه دوم مقرر داشته است:
بر دادنامه اشکال زیر وارد است که احراز توبه مجرم، ملازم با اقرار او به ارتکاب گناه موضوع پرونده پس از ابراز توبه و ندامت نیست و صرف حصول علم به توبه برای دادگاه ولو از طریق اعلام دیگران از جمله معاشرین مجرم موجب سقوط حد و لااقل ایجاد شبهه در اجرای حد خواهد بود… . (همان: ۱۵۳)
بدیهی است دادگاه دوم نخواسته است که از توبة مجرم، اقرار به جرم او را کشف کند، بلکه اعلام داشته که برای دادگاه نه تنها توبة متهم احراز نشده، بلکه توبه نکردن وی احراز شده است و در نتیجه باید حد جاری شود. به علاوه، این جملة شعبة دیوان که «صرف حصول علم به توبه ولو از طریق اعلام دیگران از جمله معاشرین مجرم موجب سقوط حد و لااقل ایجاد شبهه در اجرای حد خواهد بود» جای تأمل بسیار دارد. وقتی خود متهم اعلام می‏کند توبه نکرده، زیرا نیازی به توبه نبوده است، اعلام معاشران متهم مبنی بر توبة او چه جایگاهی دارد و چگونه می‏تواند باعث علم دادگاه به توبة متهم شود.*
به هر حال، قاعدة درأ در حد عقلایی آن پذیرفتنی است، اما در حد افراط‌گونة آن اصلاً قابل دفاع نیست. اگر قاعدة درأ به صورت افراط‌گونه پذیرفته شود، کمتر موردی پیدا می‏شود که بتوان حد را جاری نمود، زیرا به هر حال در هر مورد شک و شبهه‏ای وجود خواهد داشت.
بجاست بحث قاعدة درأ را با این کلام از مرحوم آیت الله خویی به پایان ببریم که در اکثر موارد ثبوت حد، شبهه وجود دارد (و اگر بنا بر درأ حد به هر شبهه‏ای باشد، دیگر حدی برای اجرا باقی نخواهد ماند). ایشان در تعلیل این حکم که اگر مرتد ادعای اکراه کند ولی بر صحت ادعایش قرینه‏ای وجود نداشته باشد ادعایش پذیرفته نمی‏شود، می‏نویسد:
این نظر خلاف نظر گروهی است که با تمسک به قاعده درأ معتقدند حد با احتمال صدق مدعی اکراه ساقط می‌شود. لیکن دانستی که این کبری ]قاعده درأ[ ثابت نشد بلکه روایت مرسله‌ای است که شیخ صدوق(قدس سره) آن را روایت کرده است و گذشت که شبهه‌ای در امثال این مورد نیست. زیرا بیان کردیم که اگر مراد از شبهه، شبهه واقعی باشد، در اکثر مواردی که حد ثابت شده است شبهه وجود دارد ]و دیگر حدی نباید اجرا شود[ و اگر مراد شبهه واقعی و ظاهری است، چنین شبهه‌ای در اینجا وجود ندارد؛ زیرا آنچه موجب ارتداد است وجود دارد و مانع که همان اکراه ]در بیان کلمات کفرآمیز باشد[ به وسیله اصل ساقط است ]در نتیجه حد باید اجرا شود[. (خویی‌، همان: ۳۲۸ ـ ۳۲۹)
نتیجه
۱٫ هنر قاعده درأ این است که در مواردی که ادله و اصول اقتضای مجازات دارند جاری شود و مانع اجرای مجازات شود.
۲٫ عبارت ادرئوا الحدود بالشبهات، متن روایت و قاعده تنصیصی نیست، بلکه قاعده‏ای اصطیادی است.
۳٫ حال که قاعده درأ قاعده اصطیادی است، دارای عموم و اطلاق نبوده، بلکه باید به قدر متیقن آن عمل نمود.
۴٫ مفاد قاعده درأ بی‏اعتنایی به ادله و اصول نیست. این قاعده در حد عقلایی قابل پذیرش می‏باشد.